1. Qu’est-ce qu’un « intermédiaire de l’internet » ?
Un intermédiaire de l’internet est une entité qui propose des services permettant à la population d’utiliser l’internet. Il existe de nombreux types d’intermédiaires de l’internet, que l’on peut classer en deux catégories : les « transporteurs » et les « hébergeurs ». Les « transporteurs » sont des fournisseurs techniques d’accès internet ou de services de transmission. Ils n’interviennent pas dans les contenus qu’ils transmettent, sauf au niveau du stockage automatique, intermédiaire ou transitoire, nécessaire à la transmission. Les « hébergeurs » sont des fournisseurs de services de contenu – notamment des services de stockage ou de plateformes en ligne.
Voici quelques exemples d’intermédiaires de l’internet, sans ordre d’importance particulier:
- Opérateurs de réseau – opérateurs de réseau mobile (p.ex. MTN, Safaricom), opérateurs de réseaux métropolitains ou de couverture nationale, réseaux d‘échanges internet.
- Fournisseurs d’infrastructure de réseau – ils mettent en place des réseaux pour les opérateurs de réseau et en assurent la maintenance, p.ex. Cisco, Huawei, Ericsson, Dark Fibre Africa.
- Fournisseurs d’accès à l’internet (FAI) – des entreprises qui offrent un accès à l’internet comme Comcast (É-U), MWeb (Afrique du Sud), AccessKenya (Kenya) ainsi que, dans une moindre mesure, les cafés internet, les cybercafés et les fournisseurs d’accès WiFi.
- Fournisseurs de service internet (FSI) – des entreprises qui offrent des services internet, notamment des boîtes de courrier électronique. Nombre de FAI et d’opérateurs de réseau sont également des FSI si bien que ces termes sont souvent interchangeables.
- Hébergeurs – des entreprises qui offrent des services de stockage et d’hébergement en ligne.
- Réseaux sociaux – par exemple Facebook, Twitter, LinkedIn, Orkut, Google+ et les plateformes dont le contenu est généré par les utilisateurs (UGC), comme les plateformes de blogues et de microblogues, les sites de partage de vidéos ou de photos.
Tiré de Comninos, A. (2012). The liability of internet intermediaries in Nigeria, Kenya, South Africa and Uganda: An Uncertain Terrain. Johannesburg: APC, p. 5.
2. Qu’est-ce que la « responsabilité des intermédiaires de l’internet » ?
La « responsabilité des intermédiaires de l’internet » signifie que les intermédiaires sont tenus légalement responsables des activités illicites ou dangereuses des utilisateurs qui passent par leurs services. La « responsabilité » implique une obligation pour les intermédiaires d’empêcher la présence d’activités illicites ou dangereuses de la part de leurs utilisateurs. En cas de manquement à cette obligation, les intermédiaires sont passibles de poursuites civiles ou pénales, ou seront tenus d’agir pour remédier à cette situation.
La responsabilité de l’intermédiaire se pose lorsque des gouvernements ou des intervenants du secteur privé peuvent tenir les intermédiaires technologiques, notamment les FSI et les sites web, responsables du contenu illicite ou dangereux de leurs utilisateurs. La responsabilité de l’intermédiaire peut survenir dans de multiples circonstances, autour de thèmes aussi divers que la violation du droit d’auteur, le piratage numérique, les litiges concernant les marques déposées, la gestion du réseau, les spams et l’hameçonnage, les « cybercrimes », la diffamation, les discours haineux, la pornographie infantile, les « contenus illicites », les contenus licites mais offensifs, la censure, les lois et réglementations sur la diffusion et les télécommunications, et la protection des données personnelles.
Lorsqu’ils doivent assumer ces rôles, on ne peut raisonnablement s’attendre à ce que les intermédiaires connaissent le contenu de tout ce qui est transmis, stocké ou référencé sur leurs réseaux, d’autant que celui-ci évolue constamment, automatiquement et à grande vitesse. C’est pourquoi certaines personnes estiment que les intermédiaires ne devraient pas être tenus responsables du contenu créé par des tiers sur leurs réseaux.
Tiré de Comninos, A. (2012). The liability of internet intermediaries in Nigeria, Kenya, South Africa and Uganda: An Uncertain Terrain. Johannesburg: APC.
En règle générale, la responsabilité des intermédiaires est qualifiée de « secondaire » ou « indirecte » étant donné qu’elle n’est pas liée directement à la conduite de l’intermédiaire – comme ce serait le cas si l’intermédiaire espionnait ses propres utilisateurs, en violation de ses obligations légales concernant l’interception et la sécurité des communications. Il arrive cependant que dans certains cas, notamment pour la protection des droits d’auteurs ou des données à caractère personnel, les lois estompent cette distinction par l’adoption d’une définition de l’infraction « directe » qui englobe le simple traitement de contenu illicite. Cela a entrainé des conséquences imprévues : il est par exemple arrivé en Italie que les dirigeants d’un réseau social soient déclarés pénalement responsables du téléchargement par les utilisateurs de vidéos contenant des données personnelles sensibles et ce, sans le consentement de la partie intéressée.
3. Quels sont les principaux modèles suivis concernant la responsabilité des intermédiaires de l’internet ?
Les deux principaux modèles sont les suivants :
*« Généraliste »* : Dans ce modèle, la responsabilité de l’intermédiaire dépend des règles générales de la législation civile et pénale. Selon ce modèle, appliqué dans une majorité de pays, les intermédiaires peuvent être tenus responsables du contenu soit pour avoir contribué directement à l’activité illicite (coresponsabilité) ou pour avoir contribué indirectement : alors qu’ils avaient la possibilité de la contrôler, ils ont tiré un bénéfice financier direct en ne le faisant pas (responsabilité du fait d’autrui). Ce modèle généraliste est appliqué dans de nombreux pays africains, ainsi que dans quelques pays d’Amérique du Sud (comme l’Argentine et le Pérou).
*« Sphère de sécurité » ou exonération* : Dans ce modèle, les intermédiaires sont exonérés légalement de toute action judiciaire – à condition que leurs actions restent dans le cadre de la sphère de sécurité, ils ne seront pas tenus responsables pour celles de leurs utilisateurs. Cette immunité est sujette à conditions, quelquefois très détaillées et strictes (on parle alors de sphère de sécurité « verticale », limitée à un domaine spécifique comme les droits d’auteur ou les lois relatives aux marques déposées). Elles peuvent également être conçues pour divers types d’activités et de responsabilités selon les différents domaines du droit (on parle alors de sphère de sécurité « horizontale », qui s’applique dans différents domaines).
Certains s’accordent à dire que la présence de sphères de sécurité solides contribue stratégiquement à l’apparition de services innovants : la sécurité suffisante que la législation confère permet aux intermédiaires de diversifier leurs activités, sans menace d’une possible responsabilisation ni effet d’intimidation dû aux poursuites éventuelles. Il faut toutefois être attentifs aux difficultés que des sphères de sécurité trop vastes engendreraient pour la défense des droits humains en ligne.
4. Comment les intermédiaires de l’internet régulent-ils les contenus en ligne ?
Les intermédiaires de l’internet régulent les contenus en ligne de cinq manières :
- « Avis et retrait » : Les intermédiaires retirent des contenus jugés illicites, après en avoir été avisés.
- « Avis et avis » : Les intermédiaires informent le créateur de contenu jugé illicite avant tout retrait.
- « Avis et déconnexion » (ou si aucune déconnexion n’est prévue, « réponse graduée ») : Les intermédiaires (pour le moment, les FSI uniquement) imposent une série de sanctions en cas de récidive ; ces sanctions augmentent progressivement à chaque nouvelle récidive et peuvent dans certains cas aboutir à la suppression ou la dégradation des services offerts à ces utilisateurs.
- « Filtrage et contrôle » : Les intermédiaires prennent des mesures pour empêcher toute récidive, en facilitant notamment l’identification des utilisateurs, et l’identification, la suppression ou le blocage de contenus illicites.
- « Réglementation par contrat » : Les intermédiaires réglementent les contenus selon leurs propres termes et conditions (les « conditions d’utilisation »). Ces conditions d’utilisation créent des régimes privés pour la réglementation des contenus, qu’ils appliquent eux-mêmes, indépendamment du cadre juridique public. Dans le domaine des droits d’auteur, on fait de plus en plus appel à ces conditions d’utilisation pour établir des accords entre le secteur du contenu et les FSI, dans lesquels les FSI adoptent des mesures dites « volontaires » pour empêcher toute violation. C’est souvent ce que proposent les régimes à réponse graduée.
5. Comment la responsabilité des intermédiaires de l’internet affecte-t-elle les utilisateurs ?
Les internautes peuvent se voir affectés par la responsabilité des intermédiaires de l’internet, tant positivement que négativement. D’une part, il se peut que la qualité et la variété des produits et services disponibles ne soient restreints ou que leur coût augmente en raison du manque de concurrence et d’innovations dans le marché des intermédiaires, qui ne seront pas prêts à risquer d‘être tenus responsables pour des innovations dans le domaine des services. D’autre part, octroyer un rôle d’application de la loi aux intermédiaires constitue un danger pour les droits à la liberté d’expression, à la protection de la vie privée et à des procédures équitables, notamment lorsque les intermédiaires adoptent des termes et conditions restrictifs en matière de contenus et des procédures de gestion de contenus qui empiètent de plus en plus sur les droits humains. De plus, les droits humains des utilisateurs sont également compromis lorsque les intermédiaires ne retirent pas les contenus en violation des droits humains, et le système législatif n’a pas les moyens de répondre rapidement et efficacement à la violation de droits individuels. C’est notamment le cas lorsque les contrats privés établis par les intermédiaires s’avèrent insuffisants.
6. Les meilleures pratiques internationales actuelles donnent-elles des exemples de garanties dans la conception de régimes de responsabilité des intermédiaires ?
Oui. La recherche que nous avons menée a permis de démontrer un réel besoin de garanties pour empêcher la mauvaise utilisation des procédures d’avis et de retrait par les plaignants, notamment la recommandation de sanctions pour allégations mensongères, ou un contrôle judiciaire des demandes d’accès à des données personnelles, sauf cas exceptionnels. Il est possible d’identifier les meilleures pratiques, mais ces exemples concernent principalement des plaintes liées à certains droits en particulier (pour la plupart des droits relatifs à la protection de la propriété intellectuelle). Nous devrons poursuivre nos efforts pour déterminer les meilleures pratiques qui permettent de garantir d’autres domaines, et notamment la responsabilité des intermédiaires face à la violence en ligne à l‘égard des femmes.
La recherche a également pointé les dangers dûs à l’abus de « sphères de sécurité » de la part des intermédiaires et des États. C’est pour cette raison qu’il est recommandé aux législateurs d’introduire des exigences de « bonne foi » comme condition d’obtention d’une telle exonération, et d‘établir des limites à l’auto-réglementation.